opencaselaw.ch

BZ 2012 118

Obergericht, Beschwerdeabteilung — BZ 2012 118

Zug OG · 2013-02-07 · Deutsch ZG

Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK – Verletzung des rechtlichen Gehörs (E. 2); Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG, Art. III – V New Yorker Übereinkommen – Schiedsspruch als Arrestgrund (E 3 ff.) Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht, von den beim Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und ich dazu äussern zu können, unabhängig von der Entscheidrelevanz der Eingaben. Damit das Replikrecht wahrgenommen werden kann, hat das Gericht der Partei genügend Zeit einzuräumen (E 2.1 f.). Kann eine Partei das Replikrecht nicht wahrnehmen, liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Diese Verletzung kann geheilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann (E 2.3). Der Schiedsspruch eines Schiedsgerichts, das seinen Sitz nicht in einem Vertragsstaat des Lugano Übereinkommens hat, eignet sich rundsätzlich als Arrestgrund im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG, auch wenn er nicht vorgängig selbständig vollstreckbar erklärt worden ist bzw. im Rahmen des Arrestverfahrens nicht vollstreckbar erklärt werden kann (E. 3). Der Arrest kann daher bewilligt werden, falls der Arrestgläubiger glaubhaft machen kann, dass der Schiedsspruch in der Schweiz nach den massgebenden Normen anerkannt und vollstreckt werden kann (E. 4 ff.)

Sachverhalt

gleichzeitig auch eine Streitigkeit gemäss Art. 5 lit. a–d vorläge. Namentlich im Lau- terkeitsrecht ist die einzige kantonale Instanz bei gegebenem Sachzusammenhang auch für Sach- und Rechtsfragen zuständig, die einen sachlichen Zusammenhang aufweisen (Alexander Brunner, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO Kom- mentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 5 N 21). An einem solchen Zusammenhang fehlt es aber im vorliegenden Fall offenkundig, weshalb die sachliche Zuständigkeit des Obergerichts auch insofern entfällt. 1.3 Mangelt es aber nach dem Gesagten an der sachlichen Zuständigkeit des Ober- gerichts als einzige kantonale Instanz gemäss Art. 5 Abs. 1 ZPO, kann auf das Ge- such nicht eingetreten werden. Obergericht, II. Zivilabteilung, Einzelrichter, 13. Dezember 2013 1.2 Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG, Art. III-V New Yorker Übereinkommen Regeste: Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK – Verletzung des rechtlichen Gehörs (E. 2); Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG, Art. III – V New Yorker Übereinkommen – Schiedsspruch als Arrestgrund (E 3 ff.) Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht, von den beim Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig von der Entscheidrelevanz der Eingaben. Damit das Replik- recht wahrgenommen werden kann, hat das Gericht der Partei genügend Zeit einzuräumen (E 2.1 f.). Kann eine Partei das Replikrecht nicht wahrnehmen, liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Diese Verletzung kann geheilt wer- den, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechts- mittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann (E 2.3). Der Schiedsspruch eines Schiedsgerichts, das seinen Sitz nicht in einem Ver- tragsstaat des Lugano Übereinkommens hat, eignet sich grundsätzlich als Ar- restgrund im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG, auch wenn er nicht vor- gängig selbständig vollstreckbar erklärt worden ist bzw. im Rahmen des Arrest- verfahrens nicht vollstreckbar erklärt werden kann (E. 3). Der Arrest kann da- her bewilligt werden, falls der Arrestgläubiger glaubhaft machen kann, dass der Schiedsspruch in der Schweiz nach den massgebenden Normen anerkannt und vollstreckt werden kann (E. 4 ff.) 194

IV. Rechtspflege

Erwägungen (8 Absätze)

E. 2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts umfasst der in Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör das Recht, von den beim Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig von der Entscheidrelevanz der Eingaben. Nach der Zustellung der Vernehmlassung ist der Partei eine gewisse Zeit zur Wahrneh- mung des Replikrechts zu belassen, bevor der Entscheid gefällt wird (Urteil BGer 1B.407/2012 vom 21. September 2012 E 2.1 f.). Das Bundesgericht nahm im zitier- ten Entscheid dabei Bezug auf frühere Fälle, in welchen es Fristen von zwei, sieben und acht Tagen, die einer Partei nach Zustellung der Vernehmlassung für die Re- plik zur Verfügung standen, als ungenügend erachtete. Ferner verwies es auf einen früheren Entscheid, gemäss welchem in einer etwas allgemeineren Formulierung festgehalten wurde, dass jedenfalls vor Ablauf von zehn Tagen nicht, hingegen nach 20 Tagen von einem Verzicht auf das Replikrecht ausgegangen werden dürfe (Urteil BGer 1B.407/2012 vom 21. September 2012 E. 2.2 mit Hinweisen).

E. 2.1.3 Gemäss Art. 247 Abs. 2 ZPO stellt das Gericht in arbeitsrechtlichen Streitig- keiten bis zu einem Streitwert von CHF 30’000.– den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Es gilt die eingeschränkte Untersuchungsmaxime (vgl. etwa Sutter-Somm/von Arx, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 71 zu Art. 55 ZPO). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts befreit die (eingeschränkte) Untersuchungsmaxime die Parteien nicht davon, an der Sammlung des Prozessstof- fes aktiv mitzuwirken. Sie haben dem Richter das in Betracht fallende Tatsachenma- terial zu unterbreiten und die Beweismittel zu nennen. Der Richter hat jedoch durch Befragung der Parteien nachzuprüfen, ob ihre Vorbringen und Beweisangebote voll- ständig sind, sofern er sachliche Gründe hat, an der Vollständigkeit zu zweifeln. Diese Fragepflicht gilt jedoch grundsätzlich nur bei nicht anwaltlich vertretenen Par- teien (vgl. Urteil 4C.395/2005 vom 1. März 2006 E. 4.3; Sutter-Somm/von Arx, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 38 ff. zu Art. 56 ZPO). Auch gemäss Art. 153 Abs. 1 ZPO gilt, dass die einfache Untersuchungsmaxime die Parteien nicht davon befreit, die abzunehmenden Beweise zu bezeichnen (vgl. Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 6a zu Art. 153 ZPO).

E. 2.1.4 Die Beschwerdeführerin war im vorinstanzlichen Verfahren seit 15. März 2013

– mithin auch an der Parteibefragung vom 21. März 2013 – anwaltlich vertreten. Wie soeben in Erw. 2.1.3 dargelegt, musste der Einzelrichter daher nicht durch Befragung der Parteien nachprüfen, ob ihre Vorbringen und Beweisangebote vollständig sind. Dementsprechend war der Einzelrichter nicht verpflichtet, den Geschäftsführer der Beschwerdeführerin aufzufordern, die an der Parteibefragung in Aussicht gestellten Unterlagen beizubringen. Eine Verletzung der Untersuchungsmaxime durch das vor- instanzliche Gericht ist demnach zu verneinen. Ebenso wenig liegt eine Verletzung 201

E. 2.2 Im vorliegenden Fall stellte der Arrestrichter der Beschwerdeführer die unauf- gefordert eingereichte Replik der Beschwerdeführerin vom 22. November 2012 am Donnerstag, 29. November 2012 zur Kenntnisnahme zu und erliess bereits am Mon- tag, 3. Dezember 2012 den Arresteinspracheentscheid. Die Frist zur Einreichung einer unaufgeforderten Stellungnahme war damit zu kurz bemessen, unabhängig davon, dass es sich beim Arresteinspracheverfahren um ein summarisches Verfah- ren handelt, das rasch durchzuführen ist. Es liegt demnach eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.

E. 2.3 Diese Verletzung kann im vorliegenden Beschwerdeverfahren indes geheilt wer- den:

– Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine nicht besonders schwer- wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise geheilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelin- stanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei über- prüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Hei- lung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzu- sehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an eine beförderlichen Beurtei- lung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2)

– Die Beschwerdeführerin konnte ihren Standpunkt im Arrestgesuch sowie in der Vernehmlassung zur Arresteinsprache umfassend darlegen und hat davon aus- 195

A Gerichtspraxis giebig Gebrauch gemacht. So umfasst das Arrestgesuch 25 Seiten und die Ver- nehmlassung zur Arresteinsprache 56 Seiten. Unter diesen Umständen erweist es sich nicht als besonders gravierend, dass die Beschwerdeführerin zur unauf- gefordert eingereichten Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zur Arrestein- spracheantwort keine Stellung nehmen konnte. Bezeichnenderweise legt die Be- schwerdeführerin in der Beschwerde denn auch nicht konkret dar, zu welchen Ausführungen der Beschwerdegegnerin eine Entgegnung ihres Erachtens erfor- derlich gewesen wäre und inwiefern sie einen Nachteil erlitten hat, dass sie dazu nicht in der Lage war. Ist die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorin- stanz somit nicht besonders schwerwiegend, besteht nach dem Bundesgericht die Möglichkeit der Heilung im Rechtsmittelverfahren, sofern die Rechtsmittelin- stanz mit umfassender Kognition ausgestattet ist

– Nach Art. 320 ZPO kann mit der Beschwerde die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) gel- tend gemacht werden. Die II. Beschwerdeabteilung verfügt damit in Rechtsfragen über umfassende Kognition, wogegen hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung eine beschränkte Kognition besteht. Letzteres steht einer Heilung des rechtli- chen Gehörs im Beschwerdeverfahren indes nicht entgegen. Die Beschwerde- führerin rügt mit ihrer Beschwerde einzig eine unrichtige Rechtsanwendung und erhebt keine Sachverhaltsrügen. Die Beschwerdeabteilung kann die Beschwer- de damit umfassend beurteilen, womit der Beschwerdeführerin kein Nachteil entsteht. Die Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorin- stanz ist damit im Beschwerdeverfahren möglich (vgl. BGE 133 I 100 E 4.9). Der Eventualantrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur erneuten Entscheidung nach Einholung einer Stellungnahme der Beschwerdeführerin zur Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin zur Arresteinspracheantwort ist damit abzuweisen.

E. 3 Nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG kann der Gläubiger für eine fällige Forderung, soweit diese nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners, die sich in der Schweiz befinden, mit Arrest belegen lassen, wenn der Gläubiger ge- gen den Schuldner einen definitiven Rechtsöffnungstitel besitzt. Der Arrestrichter kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass sich der von der Beschwerde- führerin ins Recht gelegte Schiedsspruch des Internationalen Schiedsgerichts bei der Industrie- und Handelskammer der Republik Kasachstan (nachfolgend: ISG IHK) vom 11. April 2012 grundsätzlich als Arrestgrund im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff.

E. 6 SchKG eignet, auch wenn er nicht vorgängig selbständig vollstreckbar erklärt wor- den ist bzw. im Rahmen des Arrestverfahrens nicht vollstreckbar erklärt werden kann. Dieser Auffassung ist zuzustimmen, weshalb zur Begründung auf die zutref- fenden Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid (Ziff. 7) verwiesen werden kann. Wie der Arrestrichter weiter zutreffend festhielt, kann der Arrest daher bewilligt wer- den, falls die Beschwerdeführerin glaubhaft machen kann, dass der Schiedsspruch 196

IV. Rechtspflege in der Schweiz nach den massgebenden Normen anerkannt und vollstreckt werden kann. Dies ist umstritten. 4.1 Nach Art. III Satz 1 des Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstre- ckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (New Yorker Übereinkom- men; NYÜ), dem sowohl die Schweiz als auch Kasachstan beigetreten sind, erkennt jeder Vertragsstaat Schiedssprüche als wirksam an und lässt sie nach den Verfah- rensvorschriften des Hoheitsgebietes, in dem der Schiedsspruch geltend gemacht wird, zur Vollstreckung zu, sofern die in den folgenden Artikeln festgelegten Voraus- setzungen gegeben sind. 4.2 Die in Art. IV NYÜ erwähnten Voraussetzungen zur Anerkennung und Vollstre- ckung des vorgelegten Schiedsspruchs (Urschrift oder beglaubigte Abschrift des Schiedsspruchs, Urschrift oder beglaubigte Abschrift der Schiedsvereinbarung, be- glaubigte Übersetzungen dieser Schriftstücke) sind unstrittig gegeben. 4.3 Nach Ansicht der Vorinstanz liegen jedoch Anerkennungsverweigerungsgründe gemäss Art. V Ziff. 1 NYÜ vor. Sie hielt fest, das ISG IHK sei aufgrund der Lückenhaf- tigkeit der im Kaufvertrag vom 5. August 2008 enthaltenen Schiedsklausel ohne ent- sprechende Einigung der Parteien und ohne Bezeichnung durch das nach geschei- terten Einigungsverhandlungen von einer Partei angerufene zuständige staatliche Gericht für die Beurteilung des zwischen den Parteien entstanden Vertragsstreits mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht zuständig. Es sei daher glaubhaft, dass dem Schiedsspruch vom 11. April 2012 im Falle eines ausdrücklichen Gesuchs um Vollstreckbarerklärung in Anwendung von Art. V Ziff. 1 lit. a NYÜ die Anerkennung in der Schweiz versagt werden müsse. Weiter erkannte der Arrestrichter, dass das ISG IHK das rechtliche Gehör der Beschwerdegegnerin verletzt habe. Damit sei auch der Anerkennungsverweigerungsgrund gemäss Art. V Ziff. 1 lit. b NYÜ glaubhaft gemacht. Beides wird von der Beschwerdeführerin bestritten. 5.1 Nach Art. V Ziff. 1 lit. a NYÜ darf die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruches auf Antrag der Partei, gegen die er geltend gemacht wird, nur ver- sagt werden, wenn diese Partei der zuständigen Behörde des Landes, in dem die Anerkennung und Vollstreckung nachgesucht wird, den Beweis erbringt, dass die Parteien, die eine Vereinbarung im Sinne von Art. II NYÜ geschlossen haben, nach dem Recht, das für sie persönlich massgebend ist, in irgendeiner Hinsicht hierzu nicht fähig waren, oder dass die Vereinbarung nach dem Recht, dem die Parteien sie unterstellt haben, oder, falls die Parteien hierüber nichts bestimmt haben, nach dem Recht des Landes, in dem der Schiedsspruch ergangen ist, ungültig ist. 5.2 In der in Ziffer 10 des Kaufvertrags vom 5. August 2008 abgeschlossenen Schiedsvereinbarung bestimmten die Parteien als Schiedsgericht das «Schiedsge- richt der Republik Kasachstan», das gemäss ihrer übereinstimmenden Darstellung 197

A Gerichtspraxis bereits zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht mehr existierte. Allerdings besteht Einigkeit zwischen den Parteien darüber, dass ungeachtet dieses Umstandes Strei- tigkeiten der Parteien aus dem Kaufvertrag vom 5. August 2008 einem Schieds- gericht in Kasachstan vorzulegen sind. Selbst die Beschwerdegegnerin, welche die Zuständigkeit des von der Beschwerdeführerin angerufenen ISG IHK bestreitet, hielt im Arresteinspracheverfahren in ihrer Eingabe vom 22. November 2012 fest, sie würde sich in keiner Weise dem Versuch widersetzen, in schiedsfreundlicher Aus- legung der unwirksamen Klausel ein Schiedsgericht zu finden, dem die Streitigkeit in Kasachstan un-terbreitet werden könne (act. 10 Ziff. 23 im Verfahren . . .). Die- sen Standpunkt hielt sie auch im Beschwerdeverfahren aufrecht (act. 5 Ziff. 32). Demgemäss besteht ein übereinstimmender Wille der Parteien, dass Streitigkeiten aus dem Kaufvertrag vom 5. August 2008 von einem Schiedsgericht in Kasachstan zu entscheiden sind. Die an sich ungültige Schiedsklausel kann damit gleichwohl rechtswirksam werden, falls das kasachische Recht eine Möglichkeit vorsieht, das Schiedsverfahren in Gang zu bringen, und entsprechend verfahren worden ist. 5.3 Dem Schiedsspruch des ISG IHK vom 11. April 2012 kann entnommen werden, dass der Präsident der Industrie- und Handelskammer der Republik Kasachstan auf entsprechenden Antrag der Beschwerdeführerin vom 8. Februar 2012 am 13. Fe- bruar 2012 in Anwendung von Art. IV des Europäischen Übereinkommens über die Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (EÜIH) das ISG IHK für die oben er- wähnte Streitigkeit bestimmt und sich das ISG IHK gestützt darauf als zuständig erklärt hat. 5.4 Der Arrestrichter erachtete es als unzulässig, die Schiedsklausel mit der in Art. IV EÜIH vorgesehenen Regelung zu ergänzen. Er führte aus, es gehe nicht an, oh- ne Ergründung dessen, welche Regelung die Parteien getroffen hätten, wenn ihnen die Nichtexistenz des von ihnen bezeichneten Schiedsgerichts bewusst gewesen wäre, die Schiedsklausel einfach mit Gesetzesrecht zu ergänzen, welches auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien mangels Ratifizierung des EÜIH durch die Schweiz nicht einmal subsidiär anwendbar wäre. Falls diese von der Beschwerde- führerin kritisierte Schlussfolgerung zuträfe, wäre nicht dargetan, dass das kasa- chische Recht eine Möglichkeit vorsieht, das Schiedsverfahren in Gang zu bringen, womit die Schiedsklausel nicht geheilt werden könnte. Doch selbst wenn die Bestim- mung des für die Parteien massgebenden Schiedsgerichts entgegen der Ansicht des Arrestrichters nach den Regeln des EÜIH zulässig wäre, wäre der Anerkennungsver- weigerungsgrund gemäss Art. V Abs. 1 lit. a NYÜ glaubhaft gemacht, wie bereits die Vorinstanz ausgeführt hat. 5.5 Das ISG IHK hielt im Beschluss vom 11. April 2012 fest, aus der Schiedsklau- sel im Kaufvertrag vom 5. August 2008 ergebe sich, dass sich die Parteien auf ein ständiges Schiedsgericht mit Sitz in Kasachstan geeinigt hätten. Dieser Ansicht kann gefolgt werden. Allerdings sieht Art. IV Abs. 5 EÜIH Folgendes vor: Haben die 198

IV. Rechtspflege Parteien vereinbart, die Regelung ihrer Streitigkeiten einem ständigen Schiedsge- richt zu unterwerfen, ohne dass sie das ständige Schiedsgericht bestimmt haben, und einigen sie sich nicht über die Bestimmung des Schiedsgerichts, so kann der Kläger diese Bestimmung gemäss dem in Art. IV Abs. 3 EÜIH vorgesehenen Verfah- ren (Bezeichnung durch den Präsidenten der Handelskammer am Schiedsort oder am gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz der beklagten Partei) beantragen. Vorausset- zung dafür, dass der Präsident einer Handelskammer das Schiedsgericht bestimmen kann, ist mithin ein vorgängiger erfolgloser Einigungsversuch der Parteien. Einen solchen Versuch hat die Beschwerdeführerin jedoch nicht nachgewiesen. Vielmehr hat der Präsident der Industrie- und Handelskammer der Republik Kasachstan das ISG IHK laut dem Schiedsspruch vom 11. April 2012 gestützt auf den Antrag der Beschwerdeführerin vom 8. Februar 2012 am 13. Februar 2012 ohne Weiterungen bestimmt. Desgleichen hat das ISG IHK für die Begründung seiner Zuständigkeit keinen solchen Nachweis verlangt. 5.6.1 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, sie habe bereits vor Einleitung des Schiedsverfahrens mit der Beschwerdegegnerin kommuniziert und versucht, eine einverständliche Lösung zu finden. Auf ihr diesbezügliches Schreiben vom 16. De- zember 2011 habe die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 20. Januar 2012 reagiert. Bereits mit diesem Schreiben, in welchem sich die Beschwerdegegnerin mittels Vorschieben einer Reihe von unhaltbaren, teilweise ehrenrührigen Vorwür- fen ihren Vertragspflichten zu entziehen versucht habe, sei mehr als deutlich gewor- den, dass sie sich jeglicher Kooperation und auch einem Schlichtungs- bzw. Eini- gungsverfahren verweigern würde. Eine einverständliche Lösung sei angesichts die- ser Verweigerungstaktik schlichtwegs unrealistisch gewesen, was die nachfolgende Korrespondenz und der weitere Gang des Schiedsverfahrens deutlich bestätigten. 5.6.2 Diese Ausführungen überzeugen nicht. Im Schreiben vom 16. Dezember 2011 forderte die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen auf, die ausstehende Summe von USD 31’407’201.70 bis zum 10. Januar 2012 zu beglei- chen, andernfalls die in Übereinstimmung mit dem schweizerischen Zivilrecht nöti- gen Schritte zur Durchsetzung der Forderung ergriffen würden (act. 1/10 f. im Ver- fahren . . .). Ein Vorschlag zur Unterbreitung der Sache an ein kasachisches Schieds- gericht wurde damit nicht gemacht. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin offenbar nach der ablehnenden Reaktion der Beschwerdegegnerin vom 20. Januar 2012, wel- che die geltend gemachte Forderung bestritten und eine Gegenforderung gestellt hat (act. 1/12 im Verfahren . . .), am 8. Februar 2012 den Präsidenten der Indus- trie- und Handelskammer der Republik Kasachstan angerufen zur Bezeichnung eines Schiedsgerichts, ohne die Beschwerdegegnerin darüber zu informieren. Nachdem die Beschwerdeführerin keinen Versuch gemacht hat, sich mit der Beschwerdegeg- nerin zur Erledigung der Vertragsstreitigkeiten auf ein kasachisches Schiedsgericht zu einigen, kann sie auch nichts daraus ableiten, dass die Beschwerdegegnerin ihre Aufforderung vom 16. Dezember 2011 sowie ihre weiteren Mahnungen zur Beglei- 199

A Gerichtspraxis chung des geltend gemachten Ausstandes abgelehnt und – wie sie sich ausdrückt

– unkooperativ verhalten hat. 5.7 Damit bleibt es dabei, dass der von der Beschwerdeführerin angerufene Prä- sident der In-dustrie- und Handelskammer der Republik Kasachstan das ISG IHK ohne vorgängigen Einigungsversuch der Parteien und ohne die Beschwerdegegne- rin überhaupt zu konsultieren bestimmt hat und sich das fragliche Schiedsgericht im Schiedsspruch ohne Weiterungen für zuständig erklärt hat. Diese Vorgehensweise verletzt das von den vorerwähnten Instanzen angerufene EÜIH. Das Schiedsgericht erklärte sich damit unter Verletzung der kasachischen Verfahrensvorschriften als zuständig. Dies führt dazu, dass die mangelhafte Schiedsklausel im Vertrag vom

5. August 2008 nicht geheilt werden konnte, womit der Anerkennungsverweige- rungsgrund gemäss Art. V Abs. 1 lit. a NYÜ glaubhaft gemacht ist. 5.8 Dem Arrestrichter ist sodann beizupflichten, dass es der Beschwerdegegnerin nicht schadet, im Schiedsverfahren die Einrede der Unzuständigkeit des angerufe- nen Schiedsgerichts unterlassen zu haben. Anders wäre nur zu entscheiden, wenn sich die Beschwerdegegnerin vorbehaltlos auf das Schiedsverfahren eingelassen oder darauf verzichtet hätte, einen Vorentscheid über die Zuständigkeit im Sitzstaat mit der Rüge anzufechten, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig gehalten (Bernhard Berger/Franz Kellerhals, Internationale und interne Schiedsge- richtsbarkeit in der Schweiz, Bern 2006, N 1892). Beides trifft indes nicht zu. Die Beschwerdegegnerin liess sich nicht auf das Schiedsverfahren ein und das ISG IHK erliess keinen anfechtbaren Vorentscheid über seine Zuständigkeit. Überdies hat die Beschwerdegegnerin den Schiedsspruch des ISG IHK angefochten und dessen Zu- ständigkeit bestritten. Demgemäss kann die Beschwerdegegnerin nicht nur im Exe- quaturverfahren, sondern auch im vorliegenden Arrestverfahren, in welchem glaub- haft gemacht werden muss, dass der Schiedsspruch in der Schweiz anerkannt und vollstreckt werden kann, vortragen, dass sich das ISG IHK aufgrund einer unwirksa- men Schiedsabrede, deren Mangel nicht geheilt wurde, für zuständig erklärt hat. 5.9 Zutreffend sind schliesslich die Ausführungen der Vorinstanz, wonach auch im Exequaturverfahren noch eingewendet werden kann, die Schiedsvereinbarung sei ungültig; das Schiedsgericht sei mithin nicht zuständig, weshalb ein Anerkennungs- verweigerungsgrund vorliege (vgl. dazu E. 8.2.4 des angefochtenen Entscheids so- wie Berger/Kellerhals, a.a.O., N 607 f.).

E. 6.1 Ist somit der Anerkennungsverweigerungsgrund gemäss Art. V Abs. 1 lit. a NYÜ glaubhaft gemacht, kann offen gelassen werden, ob auch der von der Vorinstanz angenommene Anerkennungsverweigerungsgrund gemäss Art. V Abs. 1 lit. b NYÜ glaubhaft ist. Der Beschwerdeführerin ist es damit nicht gelungen, glaubhaft zu ma- chen, dass der Schiedsspruch des ISG IHK vom 11. April 2012 in der Schweiz an- erkannt und vollstreckt werden kann. Damit liegt für die geltend gemachte Arrest- 200

IV. Rechtspflege forderung kein definitiver Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG vor. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Arrestrichter mit Entscheid vom 3. Dezember 2012 in Gutheissung der Arresteinsprache den Arrestbefehl (. . .) vom 7. September 2012 aufgehoben hat. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Obergericht, II. Beschwerdeabteilung, 7. Februar 2013 1.3 Art. 56 und 247 Abs. 2 ZPO Regeste: Art. 56 ZPO, Art. 247 Abs. 2 ZPO – Arbeitsvertrag (eingeschränkte Untersu- chungsmaxime). Die gerichtliche Fragepflicht gilt grundsätzlich nur bei nicht an- waltlich vertretenen Parteien. Aus den Erwägungen:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

A Gerichtspraxis WR, Bd. III/2, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2005, S. 69). Dementsprechend lässt sich die obergerichtliche Zuständigkeit auch nicht auf diese Bestimmung stützten. 1.2.4 Für den aus dem Namensrecht abgeleiteten Anspruch wäre schliesslich eine Zuständigkeit i.S. von Art. 5 ZPO nur gegeben, soweit aus dem selben Sachverhalt gleichzeitig auch eine Streitigkeit gemäss Art. 5 lit. a–d vorläge. Namentlich im Lau- terkeitsrecht ist die einzige kantonale Instanz bei gegebenem Sachzusammenhang auch für Sach- und Rechtsfragen zuständig, die einen sachlichen Zusammenhang aufweisen (Alexander Brunner, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO Kom- mentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 5 N 21). An einem solchen Zusammenhang fehlt es aber im vorliegenden Fall offenkundig, weshalb die sachliche Zuständigkeit des Obergerichts auch insofern entfällt. 1.3 Mangelt es aber nach dem Gesagten an der sachlichen Zuständigkeit des Ober- gerichts als einzige kantonale Instanz gemäss Art. 5 Abs. 1 ZPO, kann auf das Ge- such nicht eingetreten werden. Obergericht, II. Zivilabteilung, Einzelrichter, 13. Dezember 2013 1.2 Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG, Art. III-V New Yorker Übereinkommen Regeste: Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK – Verletzung des rechtlichen Gehörs (E. 2); Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG, Art. III – V New Yorker Übereinkommen – Schiedsspruch als Arrestgrund (E 3 ff.) Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht, von den beim Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig von der Entscheidrelevanz der Eingaben. Damit das Replik- recht wahrgenommen werden kann, hat das Gericht der Partei genügend Zeit einzuräumen (E 2.1 f.). Kann eine Partei das Replikrecht nicht wahrnehmen, liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Diese Verletzung kann geheilt wer- den, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechts- mittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann (E 2.3). Der Schiedsspruch eines Schiedsgerichts, das seinen Sitz nicht in einem Ver- tragsstaat des Lugano Übereinkommens hat, eignet sich grundsätzlich als Ar- restgrund im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG, auch wenn er nicht vor- gängig selbständig vollstreckbar erklärt worden ist bzw. im Rahmen des Arrest- verfahrens nicht vollstreckbar erklärt werden kann (E. 3). Der Arrest kann da- her bewilligt werden, falls der Arrestgläubiger glaubhaft machen kann, dass der Schiedsspruch in der Schweiz nach den massgebenden Normen anerkannt und vollstreckt werden kann (E. 4 ff.) 194

IV. Rechtspflege Aus den Erwägungen: 2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts umfasst der in Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör das Recht, von den beim Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig von der Entscheidrelevanz der Eingaben. Nach der Zustellung der Vernehmlassung ist der Partei eine gewisse Zeit zur Wahrneh- mung des Replikrechts zu belassen, bevor der Entscheid gefällt wird (Urteil BGer 1B.407/2012 vom 21. September 2012 E 2.1 f.). Das Bundesgericht nahm im zitier- ten Entscheid dabei Bezug auf frühere Fälle, in welchen es Fristen von zwei, sieben und acht Tagen, die einer Partei nach Zustellung der Vernehmlassung für die Re- plik zur Verfügung standen, als ungenügend erachtete. Ferner verwies es auf einen früheren Entscheid, gemäss welchem in einer etwas allgemeineren Formulierung festgehalten wurde, dass jedenfalls vor Ablauf von zehn Tagen nicht, hingegen nach 20 Tagen von einem Verzicht auf das Replikrecht ausgegangen werden dürfe (Urteil BGer 1B.407/2012 vom 21. September 2012 E. 2.2 mit Hinweisen). 2.2 Im vorliegenden Fall stellte der Arrestrichter der Beschwerdeführer die unauf- gefordert eingereichte Replik der Beschwerdeführerin vom 22. November 2012 am Donnerstag, 29. November 2012 zur Kenntnisnahme zu und erliess bereits am Mon- tag, 3. Dezember 2012 den Arresteinspracheentscheid. Die Frist zur Einreichung einer unaufgeforderten Stellungnahme war damit zu kurz bemessen, unabhängig davon, dass es sich beim Arresteinspracheverfahren um ein summarisches Verfah- ren handelt, das rasch durchzuführen ist. Es liegt demnach eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. 2.3 Diese Verletzung kann im vorliegenden Beschwerdeverfahren indes geheilt wer- den:

– Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine nicht besonders schwer- wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise geheilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelin- stanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei über- prüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Hei- lung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzu- sehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an eine beförderlichen Beurtei- lung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2)

– Die Beschwerdeführerin konnte ihren Standpunkt im Arrestgesuch sowie in der Vernehmlassung zur Arresteinsprache umfassend darlegen und hat davon aus- 195

A Gerichtspraxis giebig Gebrauch gemacht. So umfasst das Arrestgesuch 25 Seiten und die Ver- nehmlassung zur Arresteinsprache 56 Seiten. Unter diesen Umständen erweist es sich nicht als besonders gravierend, dass die Beschwerdeführerin zur unauf- gefordert eingereichten Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zur Arrestein- spracheantwort keine Stellung nehmen konnte. Bezeichnenderweise legt die Be- schwerdeführerin in der Beschwerde denn auch nicht konkret dar, zu welchen Ausführungen der Beschwerdegegnerin eine Entgegnung ihres Erachtens erfor- derlich gewesen wäre und inwiefern sie einen Nachteil erlitten hat, dass sie dazu nicht in der Lage war. Ist die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorin- stanz somit nicht besonders schwerwiegend, besteht nach dem Bundesgericht die Möglichkeit der Heilung im Rechtsmittelverfahren, sofern die Rechtsmittelin- stanz mit umfassender Kognition ausgestattet ist

– Nach Art. 320 ZPO kann mit der Beschwerde die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) gel- tend gemacht werden. Die II. Beschwerdeabteilung verfügt damit in Rechtsfragen über umfassende Kognition, wogegen hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung eine beschränkte Kognition besteht. Letzteres steht einer Heilung des rechtli- chen Gehörs im Beschwerdeverfahren indes nicht entgegen. Die Beschwerde- führerin rügt mit ihrer Beschwerde einzig eine unrichtige Rechtsanwendung und erhebt keine Sachverhaltsrügen. Die Beschwerdeabteilung kann die Beschwer- de damit umfassend beurteilen, womit der Beschwerdeführerin kein Nachteil entsteht. Die Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorin- stanz ist damit im Beschwerdeverfahren möglich (vgl. BGE 133 I 100 E 4.9). Der Eventualantrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur erneuten Entscheidung nach Einholung einer Stellungnahme der Beschwerdeführerin zur Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin zur Arresteinspracheantwort ist damit abzuweisen.

3. Nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG kann der Gläubiger für eine fällige Forderung, soweit diese nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners, die sich in der Schweiz befinden, mit Arrest belegen lassen, wenn der Gläubiger ge- gen den Schuldner einen definitiven Rechtsöffnungstitel besitzt. Der Arrestrichter kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass sich der von der Beschwerde- führerin ins Recht gelegte Schiedsspruch des Internationalen Schiedsgerichts bei der Industrie- und Handelskammer der Republik Kasachstan (nachfolgend: ISG IHK) vom 11. April 2012 grundsätzlich als Arrestgrund im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG eignet, auch wenn er nicht vorgängig selbständig vollstreckbar erklärt wor- den ist bzw. im Rahmen des Arrestverfahrens nicht vollstreckbar erklärt werden kann. Dieser Auffassung ist zuzustimmen, weshalb zur Begründung auf die zutref- fenden Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid (Ziff. 7) verwiesen werden kann. Wie der Arrestrichter weiter zutreffend festhielt, kann der Arrest daher bewilligt wer- den, falls die Beschwerdeführerin glaubhaft machen kann, dass der Schiedsspruch 196

IV. Rechtspflege in der Schweiz nach den massgebenden Normen anerkannt und vollstreckt werden kann. Dies ist umstritten. 4.1 Nach Art. III Satz 1 des Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstre- ckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (New Yorker Übereinkom- men; NYÜ), dem sowohl die Schweiz als auch Kasachstan beigetreten sind, erkennt jeder Vertragsstaat Schiedssprüche als wirksam an und lässt sie nach den Verfah- rensvorschriften des Hoheitsgebietes, in dem der Schiedsspruch geltend gemacht wird, zur Vollstreckung zu, sofern die in den folgenden Artikeln festgelegten Voraus- setzungen gegeben sind. 4.2 Die in Art. IV NYÜ erwähnten Voraussetzungen zur Anerkennung und Vollstre- ckung des vorgelegten Schiedsspruchs (Urschrift oder beglaubigte Abschrift des Schiedsspruchs, Urschrift oder beglaubigte Abschrift der Schiedsvereinbarung, be- glaubigte Übersetzungen dieser Schriftstücke) sind unstrittig gegeben. 4.3 Nach Ansicht der Vorinstanz liegen jedoch Anerkennungsverweigerungsgründe gemäss Art. V Ziff. 1 NYÜ vor. Sie hielt fest, das ISG IHK sei aufgrund der Lückenhaf- tigkeit der im Kaufvertrag vom 5. August 2008 enthaltenen Schiedsklausel ohne ent- sprechende Einigung der Parteien und ohne Bezeichnung durch das nach geschei- terten Einigungsverhandlungen von einer Partei angerufene zuständige staatliche Gericht für die Beurteilung des zwischen den Parteien entstanden Vertragsstreits mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht zuständig. Es sei daher glaubhaft, dass dem Schiedsspruch vom 11. April 2012 im Falle eines ausdrücklichen Gesuchs um Vollstreckbarerklärung in Anwendung von Art. V Ziff. 1 lit. a NYÜ die Anerkennung in der Schweiz versagt werden müsse. Weiter erkannte der Arrestrichter, dass das ISG IHK das rechtliche Gehör der Beschwerdegegnerin verletzt habe. Damit sei auch der Anerkennungsverweigerungsgrund gemäss Art. V Ziff. 1 lit. b NYÜ glaubhaft gemacht. Beides wird von der Beschwerdeführerin bestritten. 5.1 Nach Art. V Ziff. 1 lit. a NYÜ darf die Anerkennung und Vollstreckung des Schiedsspruches auf Antrag der Partei, gegen die er geltend gemacht wird, nur ver- sagt werden, wenn diese Partei der zuständigen Behörde des Landes, in dem die Anerkennung und Vollstreckung nachgesucht wird, den Beweis erbringt, dass die Parteien, die eine Vereinbarung im Sinne von Art. II NYÜ geschlossen haben, nach dem Recht, das für sie persönlich massgebend ist, in irgendeiner Hinsicht hierzu nicht fähig waren, oder dass die Vereinbarung nach dem Recht, dem die Parteien sie unterstellt haben, oder, falls die Parteien hierüber nichts bestimmt haben, nach dem Recht des Landes, in dem der Schiedsspruch ergangen ist, ungültig ist. 5.2 In der in Ziffer 10 des Kaufvertrags vom 5. August 2008 abgeschlossenen Schiedsvereinbarung bestimmten die Parteien als Schiedsgericht das «Schiedsge- richt der Republik Kasachstan», das gemäss ihrer übereinstimmenden Darstellung 197

A Gerichtspraxis bereits zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht mehr existierte. Allerdings besteht Einigkeit zwischen den Parteien darüber, dass ungeachtet dieses Umstandes Strei- tigkeiten der Parteien aus dem Kaufvertrag vom 5. August 2008 einem Schieds- gericht in Kasachstan vorzulegen sind. Selbst die Beschwerdegegnerin, welche die Zuständigkeit des von der Beschwerdeführerin angerufenen ISG IHK bestreitet, hielt im Arresteinspracheverfahren in ihrer Eingabe vom 22. November 2012 fest, sie würde sich in keiner Weise dem Versuch widersetzen, in schiedsfreundlicher Aus- legung der unwirksamen Klausel ein Schiedsgericht zu finden, dem die Streitigkeit in Kasachstan un-terbreitet werden könne (act. 10 Ziff. 23 im Verfahren . . .). Die- sen Standpunkt hielt sie auch im Beschwerdeverfahren aufrecht (act. 5 Ziff. 32). Demgemäss besteht ein übereinstimmender Wille der Parteien, dass Streitigkeiten aus dem Kaufvertrag vom 5. August 2008 von einem Schiedsgericht in Kasachstan zu entscheiden sind. Die an sich ungültige Schiedsklausel kann damit gleichwohl rechtswirksam werden, falls das kasachische Recht eine Möglichkeit vorsieht, das Schiedsverfahren in Gang zu bringen, und entsprechend verfahren worden ist. 5.3 Dem Schiedsspruch des ISG IHK vom 11. April 2012 kann entnommen werden, dass der Präsident der Industrie- und Handelskammer der Republik Kasachstan auf entsprechenden Antrag der Beschwerdeführerin vom 8. Februar 2012 am 13. Fe- bruar 2012 in Anwendung von Art. IV des Europäischen Übereinkommens über die Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit (EÜIH) das ISG IHK für die oben er- wähnte Streitigkeit bestimmt und sich das ISG IHK gestützt darauf als zuständig erklärt hat. 5.4 Der Arrestrichter erachtete es als unzulässig, die Schiedsklausel mit der in Art. IV EÜIH vorgesehenen Regelung zu ergänzen. Er führte aus, es gehe nicht an, oh- ne Ergründung dessen, welche Regelung die Parteien getroffen hätten, wenn ihnen die Nichtexistenz des von ihnen bezeichneten Schiedsgerichts bewusst gewesen wäre, die Schiedsklausel einfach mit Gesetzesrecht zu ergänzen, welches auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien mangels Ratifizierung des EÜIH durch die Schweiz nicht einmal subsidiär anwendbar wäre. Falls diese von der Beschwerde- führerin kritisierte Schlussfolgerung zuträfe, wäre nicht dargetan, dass das kasa- chische Recht eine Möglichkeit vorsieht, das Schiedsverfahren in Gang zu bringen, womit die Schiedsklausel nicht geheilt werden könnte. Doch selbst wenn die Bestim- mung des für die Parteien massgebenden Schiedsgerichts entgegen der Ansicht des Arrestrichters nach den Regeln des EÜIH zulässig wäre, wäre der Anerkennungsver- weigerungsgrund gemäss Art. V Abs. 1 lit. a NYÜ glaubhaft gemacht, wie bereits die Vorinstanz ausgeführt hat. 5.5 Das ISG IHK hielt im Beschluss vom 11. April 2012 fest, aus der Schiedsklau- sel im Kaufvertrag vom 5. August 2008 ergebe sich, dass sich die Parteien auf ein ständiges Schiedsgericht mit Sitz in Kasachstan geeinigt hätten. Dieser Ansicht kann gefolgt werden. Allerdings sieht Art. IV Abs. 5 EÜIH Folgendes vor: Haben die 198

IV. Rechtspflege Parteien vereinbart, die Regelung ihrer Streitigkeiten einem ständigen Schiedsge- richt zu unterwerfen, ohne dass sie das ständige Schiedsgericht bestimmt haben, und einigen sie sich nicht über die Bestimmung des Schiedsgerichts, so kann der Kläger diese Bestimmung gemäss dem in Art. IV Abs. 3 EÜIH vorgesehenen Verfah- ren (Bezeichnung durch den Präsidenten der Handelskammer am Schiedsort oder am gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz der beklagten Partei) beantragen. Vorausset- zung dafür, dass der Präsident einer Handelskammer das Schiedsgericht bestimmen kann, ist mithin ein vorgängiger erfolgloser Einigungsversuch der Parteien. Einen solchen Versuch hat die Beschwerdeführerin jedoch nicht nachgewiesen. Vielmehr hat der Präsident der Industrie- und Handelskammer der Republik Kasachstan das ISG IHK laut dem Schiedsspruch vom 11. April 2012 gestützt auf den Antrag der Beschwerdeführerin vom 8. Februar 2012 am 13. Februar 2012 ohne Weiterungen bestimmt. Desgleichen hat das ISG IHK für die Begründung seiner Zuständigkeit keinen solchen Nachweis verlangt. 5.6.1 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, sie habe bereits vor Einleitung des Schiedsverfahrens mit der Beschwerdegegnerin kommuniziert und versucht, eine einverständliche Lösung zu finden. Auf ihr diesbezügliches Schreiben vom 16. De- zember 2011 habe die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 20. Januar 2012 reagiert. Bereits mit diesem Schreiben, in welchem sich die Beschwerdegegnerin mittels Vorschieben einer Reihe von unhaltbaren, teilweise ehrenrührigen Vorwür- fen ihren Vertragspflichten zu entziehen versucht habe, sei mehr als deutlich gewor- den, dass sie sich jeglicher Kooperation und auch einem Schlichtungs- bzw. Eini- gungsverfahren verweigern würde. Eine einverständliche Lösung sei angesichts die- ser Verweigerungstaktik schlichtwegs unrealistisch gewesen, was die nachfolgende Korrespondenz und der weitere Gang des Schiedsverfahrens deutlich bestätigten. 5.6.2 Diese Ausführungen überzeugen nicht. Im Schreiben vom 16. Dezember 2011 forderte die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen auf, die ausstehende Summe von USD 31’407’201.70 bis zum 10. Januar 2012 zu beglei- chen, andernfalls die in Übereinstimmung mit dem schweizerischen Zivilrecht nöti- gen Schritte zur Durchsetzung der Forderung ergriffen würden (act. 1/10 f. im Ver- fahren . . .). Ein Vorschlag zur Unterbreitung der Sache an ein kasachisches Schieds- gericht wurde damit nicht gemacht. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin offenbar nach der ablehnenden Reaktion der Beschwerdegegnerin vom 20. Januar 2012, wel- che die geltend gemachte Forderung bestritten und eine Gegenforderung gestellt hat (act. 1/12 im Verfahren . . .), am 8. Februar 2012 den Präsidenten der Indus- trie- und Handelskammer der Republik Kasachstan angerufen zur Bezeichnung eines Schiedsgerichts, ohne die Beschwerdegegnerin darüber zu informieren. Nachdem die Beschwerdeführerin keinen Versuch gemacht hat, sich mit der Beschwerdegeg- nerin zur Erledigung der Vertragsstreitigkeiten auf ein kasachisches Schiedsgericht zu einigen, kann sie auch nichts daraus ableiten, dass die Beschwerdegegnerin ihre Aufforderung vom 16. Dezember 2011 sowie ihre weiteren Mahnungen zur Beglei- 199

A Gerichtspraxis chung des geltend gemachten Ausstandes abgelehnt und – wie sie sich ausdrückt

– unkooperativ verhalten hat. 5.7 Damit bleibt es dabei, dass der von der Beschwerdeführerin angerufene Prä- sident der In-dustrie- und Handelskammer der Republik Kasachstan das ISG IHK ohne vorgängigen Einigungsversuch der Parteien und ohne die Beschwerdegegne- rin überhaupt zu konsultieren bestimmt hat und sich das fragliche Schiedsgericht im Schiedsspruch ohne Weiterungen für zuständig erklärt hat. Diese Vorgehensweise verletzt das von den vorerwähnten Instanzen angerufene EÜIH. Das Schiedsgericht erklärte sich damit unter Verletzung der kasachischen Verfahrensvorschriften als zuständig. Dies führt dazu, dass die mangelhafte Schiedsklausel im Vertrag vom

5. August 2008 nicht geheilt werden konnte, womit der Anerkennungsverweige- rungsgrund gemäss Art. V Abs. 1 lit. a NYÜ glaubhaft gemacht ist. 5.8 Dem Arrestrichter ist sodann beizupflichten, dass es der Beschwerdegegnerin nicht schadet, im Schiedsverfahren die Einrede der Unzuständigkeit des angerufe- nen Schiedsgerichts unterlassen zu haben. Anders wäre nur zu entscheiden, wenn sich die Beschwerdegegnerin vorbehaltlos auf das Schiedsverfahren eingelassen oder darauf verzichtet hätte, einen Vorentscheid über die Zuständigkeit im Sitzstaat mit der Rüge anzufechten, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig gehalten (Bernhard Berger/Franz Kellerhals, Internationale und interne Schiedsge- richtsbarkeit in der Schweiz, Bern 2006, N 1892). Beides trifft indes nicht zu. Die Beschwerdegegnerin liess sich nicht auf das Schiedsverfahren ein und das ISG IHK erliess keinen anfechtbaren Vorentscheid über seine Zuständigkeit. Überdies hat die Beschwerdegegnerin den Schiedsspruch des ISG IHK angefochten und dessen Zu- ständigkeit bestritten. Demgemäss kann die Beschwerdegegnerin nicht nur im Exe- quaturverfahren, sondern auch im vorliegenden Arrestverfahren, in welchem glaub- haft gemacht werden muss, dass der Schiedsspruch in der Schweiz anerkannt und vollstreckt werden kann, vortragen, dass sich das ISG IHK aufgrund einer unwirksa- men Schiedsabrede, deren Mangel nicht geheilt wurde, für zuständig erklärt hat. 5.9 Zutreffend sind schliesslich die Ausführungen der Vorinstanz, wonach auch im Exequaturverfahren noch eingewendet werden kann, die Schiedsvereinbarung sei ungültig; das Schiedsgericht sei mithin nicht zuständig, weshalb ein Anerkennungs- verweigerungsgrund vorliege (vgl. dazu E. 8.2.4 des angefochtenen Entscheids so- wie Berger/Kellerhals, a.a.O., N 607 f.). 6.1 Ist somit der Anerkennungsverweigerungsgrund gemäss Art. V Abs. 1 lit. a NYÜ glaubhaft gemacht, kann offen gelassen werden, ob auch der von der Vorinstanz angenommene Anerkennungsverweigerungsgrund gemäss Art. V Abs. 1 lit. b NYÜ glaubhaft ist. Der Beschwerdeführerin ist es damit nicht gelungen, glaubhaft zu ma- chen, dass der Schiedsspruch des ISG IHK vom 11. April 2012 in der Schweiz an- erkannt und vollstreckt werden kann. Damit liegt für die geltend gemachte Arrest- 200

IV. Rechtspflege forderung kein definitiver Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG vor. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Arrestrichter mit Entscheid vom 3. Dezember 2012 in Gutheissung der Arresteinsprache den Arrestbefehl (. . .) vom 7. September 2012 aufgehoben hat. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Obergericht, II. Beschwerdeabteilung, 7. Februar 2013 1.3 Art. 56 und 247 Abs. 2 ZPO Regeste: Art. 56 ZPO, Art. 247 Abs. 2 ZPO – Arbeitsvertrag (eingeschränkte Untersu- chungsmaxime). Die gerichtliche Fragepflicht gilt grundsätzlich nur bei nicht an- waltlich vertretenen Parteien. Aus den Erwägungen: 2.1.3 Gemäss Art. 247 Abs. 2 ZPO stellt das Gericht in arbeitsrechtlichen Streitig- keiten bis zu einem Streitwert von CHF 30’000.– den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Es gilt die eingeschränkte Untersuchungsmaxime (vgl. etwa Sutter-Somm/von Arx, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 71 zu Art. 55 ZPO). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts befreit die (eingeschränkte) Untersuchungsmaxime die Parteien nicht davon, an der Sammlung des Prozessstof- fes aktiv mitzuwirken. Sie haben dem Richter das in Betracht fallende Tatsachenma- terial zu unterbreiten und die Beweismittel zu nennen. Der Richter hat jedoch durch Befragung der Parteien nachzuprüfen, ob ihre Vorbringen und Beweisangebote voll- ständig sind, sofern er sachliche Gründe hat, an der Vollständigkeit zu zweifeln. Diese Fragepflicht gilt jedoch grundsätzlich nur bei nicht anwaltlich vertretenen Par- teien (vgl. Urteil 4C.395/2005 vom 1. März 2006 E. 4.3; Sutter-Somm/von Arx, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 38 ff. zu Art. 56 ZPO). Auch gemäss Art. 153 Abs. 1 ZPO gilt, dass die einfache Untersuchungsmaxime die Parteien nicht davon befreit, die abzunehmenden Beweise zu bezeichnen (vgl. Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 6a zu Art. 153 ZPO). 2.1.4 Die Beschwerdeführerin war im vorinstanzlichen Verfahren seit 15. März 2013

– mithin auch an der Parteibefragung vom 21. März 2013 – anwaltlich vertreten. Wie soeben in Erw. 2.1.3 dargelegt, musste der Einzelrichter daher nicht durch Befragung der Parteien nachprüfen, ob ihre Vorbringen und Beweisangebote vollständig sind. Dementsprechend war der Einzelrichter nicht verpflichtet, den Geschäftsführer der Beschwerdeführerin aufzufordern, die an der Parteibefragung in Aussicht gestellten Unterlagen beizubringen. Eine Verletzung der Untersuchungsmaxime durch das vor- instanzliche Gericht ist demnach zu verneinen. Ebenso wenig liegt eine Verletzung 201